Cuando los cónyuges desean iniciar un procedimiento de divorcio con uno o varios elementos extranjeros, por ejemplo si uno u otro de los cónyuges es de nacionalidad extranjera o reside en el extranjero, tendrán que preguntarse sobre la ley aplicable a su divorcio.

En este post, desde Abogados Ledesma te explicamos qué legalidad se aplica en un divorcio transfronterizo dentro del marco de la Unión Europea.

¿Qué legislación se aplica en un divorcio transfronterizo?

En los casos en los que existe conflicto de leyes, se aplica el Reglamento Roma III, cuyo objetivo es determinar qué ley debe aplicarse a la situación. Esta normativa no se detiene en cuestiones secundarias que puedan surgir en el procedimiento de divorcio, sino que se limita a concretar qué legislación es aplicable.

Además, debe existir coherencia entre el Reglamento Roma III y el Reglamento Bruselas II Bis, que es aplicable a todos los Estados miembros de la Unión Europea, excepto Dinamarca.

El Reglamento Bruselas II Bis designa el Estado cuyos tribunales son competentes para resolver la situación. Para conocer la ciudad del tribunal competente, habrá que remitirse a las normas de derecho común.

El artículo 3 del Reglamento de Bruselas II Bis establece que la competencia recaerá en los órganos jurídicos del Estado en cuyo territorio se encuentre:

  • La residencia habitual de los cónyuges.
  • La última residencia habitual de los cónyuges, en la medida en que uno de ellos siga residiendo en ella.
  • La residencia habitual del demandado.
  • En caso de solicitud conjunta, la residencia de cualquiera de los cónyuges.
  • La residencia habitual del demandante si ha vivido en ella durante al menos un año antes del procedimiento.
  • La residencia habitual del demandante si ha vivido en ella durante seis meses y es nacional del Estado miembro.

También prevé la competencia del tribunal de la nacionalidad común de ambos cónyuges. Es decir, si ambos son de nacionalidad alemana, el juez alemán será competente para pronunciar su divorcio.

Del texto se desprende que el criterio del lugar de residencia es preponderante para determinar la competencia de un tribunal. Sin embargo, el criterio de residencia habitual no está definido por el Reglamento, ya que no todos los Estados miembros tienen la misma definición del término “residencia”. Por ello, sería posible que dos jueces de distintos países no designaran la misma residencia.

En una sentencia del 14 de diciembre de 2005, el Tribunal de Casación retomó una definición de residencia dada anteriormente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que determina que “la residencia habitual es un concepto autónomo de derecho común y se define como el lugar que el interesado ha fijado como centro de sus intereses, con la intención de darle un carácter estable”.

Esta multiplicidad de competencias ha favorecido la introducción de la regla prior en tempore, potior in iure para resolver este tipo de problemas. Esto significa que, cuando se recurre a dos jueces de diferentes Estados para decidir sobre el mismo litigio, el juez al que se le ha presentado el caso en segundo lugar tendrá que renunciar a su jurisdicción en favor del juez al que se le ha presentado primero.

La ley aplicable al divorcio

El Reglamento 1259/2010 de la UE, del 20 de diciembre de 2010, establece una cooperación reforzada entre los Estados miembros en lo que respecta a la ley aplicable al divorcio y la separación judicial.

Este reglamento de cooperación reforzada entró en vigor el 21 de junio de 2012 y sustituyó al derecho internacional privado común del divorcio en todos los Estados miembros de la Unión Europea.

Primacía de la elección de las partes

Ofrece a los cónyuges la posibilidad de elegir la ley aplicable a su divorcio. El acuerdo por el que los cónyuges eligen la ley aplicable a su divorcio requiere un mínimo estricto de requisitos formales y debe estar convenientemente fechado y firmado.

El artículo 5 del reglamento prevé la posibilidad de elegir entre:

  • La ley del Estado de residencia de uno de los cónyuges en el momento de la celebración del acuerdo.
  • La ley del Estado de la última residencia habitual si uno de ellos sigue viviendo allí en el momento de la celebración del acuerdo.
  • La ley del Estado de la nacionalidad de uno de los cónyuges en el momento de la celebración del acuerdo.
  • La ley del foro (es decir, la ley de la nacionalidad del juez que conoce del asunto).

En el momento del divorcio, la ley elegida puede no tener relación con su nueva situación. Por ejemplo, una pareja alemana que vive en España escoge la ley española para su divorcio. Después, se trasladan a Francia, pero la ley aplicable a su divorcio seguiría siendo la española, aunque la pareja ya no tuviera ningún vínculo con España.

Así, se prevé que la elección de la ley aplicable realizada por los cónyuges pueda modificarse en cualquier momento y, a más tardar, cuando se presente el caso ante el tribunal.

A falta de la elección de las partes

El artículo 8 del reglamento establece que la ley aplicable a falta de elección será la ley del Estado miembro:

  • En el que se encuentre la residencia habitual de los cónyuges en el momento de la interposición de la demanda.
  • En el que se ubique la última residencia de los cónyuges, siempre que uno de ellos siga viviendo allí y no haya pasado más de un año.
  • De la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda.
  • Ante cuyos órganos jurídicos se interponga la demanda de divorcio.